Testimonianza del difensore: limiti

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Il difensore dell’imputato, anche quanto abbia dismesso il mandato difensivo, è incompatibile ad assumere l’ufficio di testimone allorquando debba riferire in ordine alle attività di indagine difensiva dallo stesso svolta.
(Cass. Sezione V Penale, 28 novembre 2013 – 24 febbraio 2014, n. 8756)

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE QUINTA PENALE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. OLDI Paolo – Presidente –
Dott. ZAZA Carlo – Consigliere –
Dott. SABEONE Gerardo – Consigliere –
Dott. MICHELI Paolo – Consigliere –
Dott. PISTORELLI Luca – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

Sentenza

sul ricorso proposto da:
difensori di:
OMISSIS;
OMISSIS;
OMISSIS);

avverso la sentenza del 10/4/2012 della Corte d’appello di Salerno;
visti gli atti, il provvedimento impugnato ed il ricorso;
udita la relazione svolta dal Consigliere Dott. Luca Pistorelli;
udito il Pubblico Ministero in persona del Sostituto Procuratore generale Dott. Cedrangolo Oscar, che ha concluso per l’inammissibilità del ricorso;
udito per gli imputati l’avv. OMISSIS, che ha concluso chiedendo l’accoglimento dei ricorsi.

1. Con sentenza del 10 aprile 2012 la Corte d’appello di Salerno, in riforma della pronunzia di primo grado, dichiarava non doversi procedere nei confronti degli imputati per l’intervenuta prescrizione del reato di bancarotta fraudolenta patrimoniale loro ascritta in concorso in relazione all’occultamento del patrimonio della OMISSIS, dichiarata fallita il (OMISSIS), attraverso l’affitto dell’albergo gestito della medesima alla OMISSIS s.r.l., nella cui proprietà e gestione la OMISSIS e la OMISSIS erano subentrate a componenti della famiglia OMISSIS – cui la fallita apparteneva – secondo un disegno presuntivamente ordito dal BOMISSIS.
2. Avverso la sentenza ricorrono a mezzo dei rispettivi difensori con atto unico tutti e tre gli imputati articolando quattro motivi.
2.1 Con il primo motivo eccepiscono la mancata assunzione di una prova decisiva in relazione al rigetto dell’istanza di rinnovo dell’istruttoria dibattimentale avanzata con i motivi d’appello al fine di procedere all’assunzione della testimonianza di OMISSIS, prova che, pur tempestivamente richiesta, il Tribunale non aveva ammesso ritenendo il OMISSIS incompatibile con l’ufficio di testimone in quanto lo stesso aveva svolto nell’interesse degli imputati atti di indagine difensiva. Motivazione recepita dalla Corte territoriale nel rigettare l’istanza ex art. 603 c.p.p. e che i ricorrenti assumono erronea, rilevando innanzi tutto come l’incompatibilità a testimoniare del difensore ai sensi dell’art. 197 c.p.p., comma 1, lett. d) non possa ritenersi assoluta, essendo allo stesso rimessa la facoltà di scegliere se dismettere o meno il mandato difensivo e rendere testimonianza. In tal senso i giudici d’appello avrebbero dovuto quindi ammettere la prova, salva la possibilità per il OMISSIS di sottrarsi all’obbligo di deporre conservando il proprio ruolo professionale. In secondo luogo i ricorrenti osservano come invero nemmeno sussistesse la affermata situazione di incompatibilità, atteso che le indagini difensive svolte dal OMISSIS nell’interesse degli imputati erano consistite semplicemente nell’acquisizione di alcuni documenti presso la pubblica amministrazione, attività da ritenersi di per sè inidonea a determinare quel potenziale pregiudizio per la genuinità della testimonianza che ha ispirato l’introduzione della disposizione da ultima menzionata, con conseguente inapplicabilità della medesima.
Conseguentemente, trattandosi di prova decisiva ritualmente richiesta nel giudizio di primo grado e illegittimamente esclusa dal Tribunale, la Corte territoriale avrebbe dovuto in ogni caso ammetterla.
2.2 Con il secondo motivo i ricorrenti deducono la violazione dell’art. 129 c.p.p., rilevando come la regola di giudizio posta dal comma 2 della norma citata debba essere coniugata anche con quella del capoverso dell’art. 530 c.p.p., contrariamente a quanto sostenuto dalla Corte territoriale, pena l’irrimediabile vulnere del principio costituzionale della presunzione di innocenza.
2.3 Con il terzo ed il quarto motivo viene invece lamentata l’errata applicazione della L. Fall., art. 223 e art. 110 c.p., sia in relazione alla sussistenza dei presupposti oggettivi che soggettivi di configurabilità del concorso dell’extraneus nel reato proprio.
Sotto il primo profilo la Corte territoriale – e prima ancora il Tribunale – avrebbe trascurato il fatto che la procedura concorsuale si era conclusa in attivo – atteso che il curatore aveva avuto la piena disponibilità dell’immobile oggetto della presunta attività distrattiva – e che il contratto di locazione dello stesso non era stato effettuato in pregiudizio dei creditori, bensì nell’interesse del salvataggio dell’azienda. Non di meno nessuna evidenza del contributo causale alla consumazione del reato da parte degli imputati sarebbe stata acquisita, fondandosi le decisioni di merito su di un compendio indiziario privo dei requisiti posti dall’art. 192 c.p.p., attesa la contraddittorietà degli elementi raccolti ed addirittura l’acquisizione di prova dirimente dell’estraneità del B. alla creazione della società attraverso la quale sarebbe stata veicolato il distacco dell’albergo dal patrimonio della fallita, atteso che l’imputato e il OMISSIS (amministratore di quest’ultima) si conobbero solo il mese successivo alla costituzione della suddetta società, mentre ancor più evidente sarebbe l’assenza di prove a carico delle altre due imputate, che la stessa sentenza di primo grado aveva sottolineato non aver partecipato alla stipulazione del contratto d’affitto dell’immobile.
Quanto al profilo soggettivo il ricorso evidenzia l’assenza di elementi che consentissero ai giudici del merito di ritenere sussistente in capo agli imputati la consapevolezza del dissesto della fallita al momento del subentro nella proprietà e nella gestione della OMISSIS s.r.l. – essendosi anzi acquisita prova di segno contrario sull’impossibilità che gli stessi potessero aver contezza della circostanza – e di partecipare ad un complesso meccanismo teso a depauperare la fallita.
1. Il primo motivo di ricorso è infondato.
1.1 Infatti entrambi i giudici di merito, nel rifiutare la testimonianza dell’avv. OMISSIS, hanno fatto corretta applicazione dell’art. 197 c.p.p., lett. d), individuando la ragione della sua incompatibilità ad assumere l’ufficio di testimone non già nell’essere (o essere stato) il difensore degli imputati, bensì nell’aver compiuto nel loro interesse atti di investigazione difensiva. E’ infatti a tale aspetto e non alla prima situazione che la disposizione invocata ancora la causa di incompatibilità, la quale impedisce la testimonianza del difensore già impegnato nelle indagini difensive anche qualora decisiva.
1.2 Dunque manifestamente infondata è la prima doglianza del ricorrente, che assume pretermessa la facoltà del difensore di scegliere se deporre o rimanere invece fedele al mandato professionale, atteso che, innanzi tutto, l’esercizio di tale facoltà presuppone la contestualità – invece assente nel caso di specie – dei presupposti (obbligo di testimoniare ed attualità della qualifica di difensore) della scelta rimessa al difensore (Sez. 1, n. 26861 del 1 luglio 2010, Andriani, Rv. 247735) e, in secondo luogo, viene comunque paralizzato per espressa volontà della legge processuale qualora questi abbia svolto atti d’indagine difensiva.
1.3 Venendo all’ulteriore doglianza del ricorrente, non è poi in dubbio che il divieto normativo riguardi solo le risultanze della menzionata attività investigativa (come eccepito dal ricorrente), le quali non possono essere veicolate nel processo attraverso lo strumento surrogatorio delle dichiarazioni testimoniali di chi abbia proceduto alla relativa acquisizione, in quanto diversamente sarebbe eluso il principio dell’oralità della prova, da acquisire in dibattimento nel contraddittorio delle parti, secondo i canoni del vigente sistema processuale. Con la modifica dell’art. 197 c.p.p., lett. d), infatti, il legislatore ha inteso equiparare, quanto al divieto anzidetto e per le indicate ragioni, la posizione del difensore che, ai sensi dell’art. 391 bis e segg., abbia proceduto ad attività investigativa a quella di chi abbia svolto la funzione di giudice, pubblico ministero o ad un loro ausiliare. L’individuazione della ratio della previsione normativa e del suo ambito contenutistico consente quindi di limitare l’incompatibilità alla sola ipotesi di dichiarazioni testimoniali che dovrebbero essere rese dal difensore sul contenuto dell’attività investigativa direttamente svolta (Sez. 5, n. 16255 del 5 febbraio 2010, Mastromartino, in motivazione). Ma nel caso di specie la Corte territoriale ha specificamente motivato sul punto, evidenziando come il OMISSIS avrebbe dovuto deporre proprio sul contenuto dei documenti che egli aveva procacciato nell’ambito dell’attività d’indagine svolta su mandato degli imputati. Argomento che il ricorrente ha cercato inutilmente di aggirare sostenendo che una tale attività non assumerebbe carattere pregiudicante, senza contestare la correttezza di quanto sostenuto dai giudici d’appello. Ma delle due l’una: o effettivamente il OMISSIS avrebbe dovuto deporre sul contenuto dei menzionati documenti – ed allora effettivamente non poteva essere chiamato a testimoniare – ovvero l’oggetto della sua testimonianza era tutt’altro – ma in tal caso il ricorso si rivelerebbe comunque generico in quanto non precisa quale fosse, impedendo qualsiasi valutazione sulla reale decisività della prova.
2. Il secondo motivo è invece inammissibile in quanto manifestamente infondato, atteso che l’orientamento giurisprudenziale sul quale il ricorrente ha fondato le proprie lamentele è stato superato dal pronunziamento del Supremo Collegio di questa Corte, il quale ha definitivamente fissato il principio per cui, all’esito del giudizio, il proscioglimento nel merito, in caso di contraddittorietà o insufficienza della prova, non prevale rispetto alla dichiarazione immediata di una causa di non punibilità, salvo che, in sede di appello, sopravvenuta una causa estintiva del reato, il giudice sia chiamato a valutare, per la presenza della parte civile, il compendio probatorio ai fini delle statuizioni civili, oppure ritenga infondata nel merito l’impugnazione del pubblico ministero proposta avverso una sentenza di assoluzione in primo grado ai sensi dell’art. 530 c.p.p., comma 2, (Sez. Un., n. 35490 del 28 maggio 2009, Tettamanti, Rv.244273). Posto che nel caso di specie non ricorrono le eccezioni menzionate dalle Sezioni Unite, deve ritenersi che la sentenza impugnata abbia fatto corretta applicazione del principio illustrato.
Quanto infine alla compatibilità costituzionale di quest’ultimo è appena il caso di ricordare come il giudice delle leggi si sia ripetutamente pronunziato in tal senso (v. Corte Cost. n. 300 e n. 362 del 1991), ricordando come il punto di equilibrio nel rapporto tra l’art. 129 c.p.p., e l’art. 530 c.p.p., comma 2 sia rappresentato dalla rinunziabilità della prescrizione (o dell’amnistia), la quale – contrariamente a quanto dimostra di credere il ricorrente, che la degrada a mero escamotage interpretativo – costituendo esplicazione del diritto di difesa, è posto a tutela del diritto “di chi sia perseguito penalmente ad ottenere non già solo una qualsiasi sentenza che lo sottragga alla irrogazione della pena, ma precisamente quella sentenza che nella sua formulazione documenti la non colpevolezza”.
3. Sono infine inammissibili anche il terzo ed il quarto motivo del ricorso, atteso che, dietro l’apparente eccezione dell’errata applicazione della legge penale sostanziale, con essi il ricorrente lamenta invero vizi della motivazione della sentenza impugnata. Ma in proposito è doveroso richiamare nuovamente l’insegnamento delle Sezioni Unite Tettamanti, per cui, in presenza di una causa di estinzione del reato, non sono rilevabili in sede di legittimità vizi di motivazione della sentenza impugnata in quanto il giudice del rinvio avrebbe comunque l’obbligo di procedere immediatamente alla declaratoria della causa estintiva (Rv. 244275). Ciò non di meno deve osservarsi come le lamentele dei ricorrenti, per un verso, non tengono conto di quale fosse la regola di giudizio di cui doveva fare applicazione il giudice dell’appello una volta rilevata la causa estintiva e dall’altro si risolvono nel mero tentativo di sollecitare il giudice di legittimità ad una rivisitazione del merito della decisione impugnata.

P.Q.M.

rigetta i ricorsi e condanna ciascun ricorrente al pagamento delle spese processuali.