In assenza della contestazione di un’aggravante, il Giudice non può restituire gli atti al pubblico ministero, in quanto è inapplicabile la disciplina codicistica relativa al fatto diverso, né può ritenere esistente la circostanza non contestata in base agli atti, atteso che ciò gli è precluso dal disposto dell’art. 521, comma 1, cod. proc. pen., sicché deve limitarsi a pronunciare condanna per il fatto di reato non circostanziato, come di fatto contestato, dovendo essere considerata tamquam non esset un’aggravante non contestata all’imputato e quindi non oggetto di contraddittorio tra le parti.
(Cass. Sez. IV^ Penale, sentenza 26/11/2024 – 18/04/2025 n. 15455)
In difetto di contestazione di una circostanza aggravante da parte del P.M., “il giudice non potrà nemmeno ritenere esistente in base agli atti la circostanza non contestata, essendogli ciò precluso dall’art. 521, comma 1, cod, proc. pen., e dovrà pertanto limitarsi a pronunciare condanna per il fatto di reato non qualificato, come ritualmente contestato dal pubblico ministero” e che “una circostanza aggravante non contestata all’imputato, e pertanto non oggetto di contraddittorio tra accusa e difesa, deve essere, considerata tamquam non esset per il giudice”
Il Giudice non può nemmeno decidere di “Rimettere il processo in istruttoria invitando il PM alla luce degli atti originariamènte contenuti del fascicolo della indagine preliminare di rettificare l’imputazione contestata all’odierno imputato”, come invece è concretamente accaduto nel caso di specie, poiché, operando il suggerimento’ nei termini testualmente riferiti, si viene a violare il dovere di terzietà e di imparzialità del Giudice esplicitamente posto dalla Carta fondamentale al comma 2 dell’art. 111 Cost.
L’ordinanza si esprime in termini talmente netti circa la sussistenza sia del reato sia dell’aggravante mai contestata dal P.M. (“il fatto come ricostruito risulta diverso da quello contestato nel capo di imputazione, risultando il medesimo aggravato dalla circostanza di cui all’art. 186 co. 2-bis cds… e inibita al giudice la possibilità, ex art. 521 c.p.p., di riconoscere in sentenza una circostanza aggravante contestata, neppure in fatto, dal PM”) da costituire una anticipazione di giudizio che potrebbe essere, in linea ipotetica, rilevante ai sensi del comma 1, lett. b), dell’art. 37 cod. proc. pen.
Occorre, tuttavia, prendere atto che non risulta essere stato attivato nel caso di specie lo strumento della ricusazione, cui può ricorrersi negli stringenti termini temporali disciplinati dall’art. 38, comma 2, ultimo periodo, cod. proc. pen.
